一、问：用人单位是否构成违法解除或者终止劳动合同，如何认定？

答：简而言之，用人单位违法解除或者终止劳动合同，就是用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，不符合法律的有关规定。首先要明白一点，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同的权利是有限而并非无限的，亦即必须符合法定的事由并履行法定的程序，用人单位才可以与劳动者解除或者终止劳动合同。否则即是违法的。

（一）不符合法定事由

总的来说，用人单位与劳动者解除劳动合同可分为两种方式，一种是与劳动者协商解除劳动合同，另一种是用人单位单方解除劳动合同，前者以与劳动者经协商后达成一致为前提，后者则以符合法定的解除条件为前提。

具体而言，根据《劳动合同法》第36条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。同时，在符合《劳动合同法》第39条、第40条、第41条规定的相应情形，或者符合《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法发〔2015〕13号）第89条规定的情形时，用人单位可以单方与劳动者解除劳动合同。反之，如果不具备上述规定任一情形的情况下，用人单位单方与劳动者解除劳动合同的，应按照违法解除劳动合同认定。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第85条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’等形式单方解除与劳动者的劳动合同的，属违法解除行为。”其原理实际上就是“末位淘汰”或者“竞争上岗”均非用人单位有权单方解除劳动合同的法定事由。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号）第13条规定：“用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。”也是同理。

（二）事实依据不充分

比如，用人单位以劳动者“严重违反规章制度”为由依据《劳动合同法》第39条的规定单方与劳动者解除劳动合同，但经查明事实，劳动者并不存在“严重违反规章制度”的行为，故用人单位的解除行为应认定为违法。（相关文章：《深圳用人单位制定规章制度合法有效的条件》）

（三）未履行法定程序

首先，根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第88条的规定，用人单位依据《劳动合同法》第41条第2款的规定进行裁员，如果没有履行该条规定的相应程序的，构成违法解除劳动合同。但是，根据该条第1款的规定，用人单位解除劳动合同未提前30日以书面形式通知劳动者的，不构成违法解除劳动合同。其次，根据《劳动合同法》第40条第1项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位应当为其另行安排其他工作。在此情况下，如果该劳动者仍不能从事另行安排的工作的，用人单位才可以单方解除劳动合同；根据该条第2项规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位应当对其进行培训或者调整工作岗位。同上，如果劳动者经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可以单方解除劳动合同。因此，如果用人单位未履行上述程序即直接解除劳动合同的，应按违法解除劳动合同认定。

（四）违反法律的强制性规定

根据《劳动合同法》第42条的规定，劳动者有下列情形之一的，即使符合法定的情形，用人单位也不得依照该法第40条、第41条的规定解除劳动合同：

1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6.法律、行政法规规定的其他情形。

同时，根据《劳动合同法》第45条的规定，劳动合同期满，但有该法第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。也就是说，劳动合同期满，应当续延至相应的情形消失时，用人单位方可依据《劳动合同法》第44条第1项的规定与该劳动者终止劳动合同。

如果有《劳动合同法》第42条规定的情形之一，用人单位仍依据该法第40条、第41条、第44条第1项的规定解除或者终止劳动合同的，则构成违法解除或者终止劳动合同。当然，从上述规定可知，如果用人单位依据《劳动合同法》第36条、第39条解除劳动合同，或者由于出现《劳动合同法》第44条第1项规定以外的其他情形而劳动合同终止的，不在此限。

二、问：用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者可以如何维权？

答：根据《劳动合同法》第45条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者可以选择要求用人单位继续履行劳动合同，或者选择要求用人单位支付赔偿金，二者选其一。其中，劳动者选择前者的，根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第96条的规定，最终用人单位解除劳动合同的决定被裁决撤销或判决无效，双方继续履行劳动合同的，用人单位应当按照劳动者被违法解除劳动合同前十二个月的平均正常工作时间工资向劳动者支付被违法解除劳动合同期间的工资。由此可知，劳动者在要求用人单位继续履行劳动合同的同时，还可以要求用人单位支付其被违法解除劳动合同期间的工资。而劳动者选择后者，要求用人单位支付赔偿金的，则不能再要求用人单位支付解除或者终止劳动合同的经济补偿。

三、问：尚未入职，用人单位违法解除劳动合同，怎么办？

答：根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》（2019年修正）第17条第2款的规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以选择要求用人单位继续履行劳动合同，或者选择要求用人单位支付相当于一个月工资标准的赔偿金和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用，二者选其一。

四、问：赔偿金和代通知金，二者可以兼得吗？

答：不可以。根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第75条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，应依据《劳动合同法》第87条及《劳动合同法实施条例》第25条的规定支付赔偿金。但劳动者同时以用人单位未提前三十日通知解除劳动合同为由请求额外支付一个月工资的，不予支持。因此，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当支付赔偿金，而无须再支付代通知金。

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