《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2025〕12号，以下简称：《解释二》)于2025年8月1日正式发布，即将于2025年9月1日起开始施行。这固然是一件大事，但我比较认同一些律师同仁“稳中有进”的评价，而不认同什么“革命性司法解释”。最高院在此时发布《解释二》，应该说，和最近频频发布的几个政策不无关联，因为无论是发放育儿补贴、免除公办幼儿园学前一年的保教费，还是人社部于2025年7月31日发布《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》，以及去年推出的延迟退休的政策，其实都是为了应对我国正面临的人口危机，以防止劳动力人口过快地减少。因此，《解释二》应该也是带有这样一种使命的。例如，《解释二》第21条废止了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号，以下简称：《解释一》）第32条第1款，明显是和《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》遥相呼应的，其目的是保障超龄劳动者（包括已享受养老保险待遇或者领取退休金的人员）继续就业的相关权益，从而鼓励超龄劳动者继续就业。而自2025年8月1日《解释二》发布以来，媒体都将其中不缴纳社保的约定和承诺无效的内容争相报道，但实际上，这早已是实务界的共识。此次在《解释二》中进行明确规定，一方面是表明最高院的坚决态度，另一方面，通过明确在此情况下劳动者依然可以提出被迫解除主张经济补偿金，从而倒逼用人单位不敢再冒险。需要说明的是，现实当中约定不缴纳社保，并不都是用人单位侵害劳动者权益的情况，很多时候，有可能是劳动者要求不缴纳，而要求用人单位以现金补贴的方式每月向其支付的。但这样损害了国家的利益，社保基金会减少，因此，就算当事人双方你情我愿，那也不行。而只有对当前形势和宏观背景具有基本的了解，才能准确理解《解释二》的每一个具体的条款。

以上是简单的介绍，下面笔者将逐条对《解释二》进行解读。个人观点，仅供参考。

第一条 具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

早在此之前，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第4条，《保障农民工工资支付条例》第18条、第19条，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条，以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第3条第1款第4项，均作出了类似的规定。此次《解释二》作出这样的规定，相当于确立了一条审理劳动争议案件的裁判规则，不管劳动者是不是建设工程领域的农民工，只要是劳动争议案件，都适用这一条裁判规则。同时，我们也应注意到，这里对用工主体责任进行了整合，既包括支付认定工伤后的工伤保险待遇，也包括支付劳动报酬。当然，这里的“劳动报酬”是仅指工资，还是也包括提成、奖金、补贴、加班费等，可能各地在理解和适用时会产生差异。

第二条 不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

本条同第一条，此前被挂靠单位须依据《保障农民工工资支付条例》第36条承担的工资支付及依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第3条第1款第5项须承担的工伤保险待遇等用工主体责任，本次《解释二》作出了该条规定，相当于确立了一条审理劳动争议案件的裁判规则。同时，也是对用工主体责任进行了整合，既包括支付认定工伤后的工伤保险待遇，也包括支付劳动报酬。此外，道理同上，劳动者能否要求被挂靠单位支付提成、奖金、补贴、加班费等，各地在具体适用时可能会产生差异。

第三条 劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：

（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；

（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

律师解读：

从该条规定来看，首先，在混同用工关系中，最高院认为劳动者只能与其中一个用人单位成立劳动关系。其次，在认定劳动者与哪个单位成立劳动关系时，已订立书面劳动合同的，以此为准；未订立书面劳动合同的，则根据用工管理行为来进行认定。但在笔者看来，这里的“综合考虑……等因素”有点缺乏实操性，因为并未突出其中某项因素，那如果是A公司对劳动者进行考勤管理和安排工作任务、B公司向劳动者支付劳动报酬、C公司为劳动者缴纳社会保险的情况，该如何确认劳动关系呢？最后，在以往的司法实践中，当认定二个以上的用人单位构成混同用工时，该关联单位需要对司法机关就该劳动争议案件最终裁判的各项费用承担连带责任，而不区分是劳动报酬还是经济补偿、赔偿金等。但本条规定，并未明确规定是承担“连带责任”，只是模糊地规定“共同承担”，而“共同承担”可以是承担连带责任，也可以是承担补充责任或者替代责任。同时，“共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任”的这个“等”字该如何理解，是还可以理解为包括经济补偿、赔偿金、未休年休假工资等费用，还是不包括，难以确定。就此，还需要关注一下未来当地法院制定的司法指导性文件。至于“经劳动者同意”，这个条件其实并不难做到，只要在劳动合同中塞进个把条款就行了，虽然是白纸黑字，但劳动者未必会注意到。这样来看，未来劳动者主张二上以上用人单位构成混同用工并据此要求承担连带责任，是不是会变得很困难了呢？

第四条 外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：

（一）已取得永久居留资格的；

（二）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；

（三）按照国家有关规定办理相关手续的。

律师解读：

该条可以说是对《解释一》第33条做的补充。当然，该条所规定的内容，其实已有其他法律法规作出了相关规定。例如，《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》（人社部发[2012]53号）第4条明确规定，凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员，在中国就业，免办《外国人就业证》。又如，根据《出境入境管理法》第48条的规定，取得永久居留资格的外国人，可凭永久居留证件在中国境内居留和工作。此次《解释二》作出了该条规定，综合《解释一》第33条而言，对于外国人在中国就业的问题，裁判规则就很完善了：1、取得永久居留资格的外国人，具备劳动者的主体资格，可与我国境内的用人单位建立劳动关系；2、未取得永久居留资格的外国人，需在我国境内合法停留居留且已取得工作许可，才能与我国境内的用人单位建立劳动关系。否则，一般按劳务关系处理；3、持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，可与我国境内的用人单位建立劳动关系。

第五条 依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》（2024修订）第2条的规定，外国企业常驻代表机构是指外国企业在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。而根据《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（国发(1980)272号）第11条的规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。因此，外国企业常驻代表机构既不具备法人资格，也不具备用工主体资格和诉讼主体资格。而基于上述规定，现实中外国企业常驻代表机构在我国境内的用工模式主要为劳务派遣。具体而言，是由外事服务单位或者政府指定的其他单位与劳动者签订劳动合同，由该单位与外国企业常驻代表机构签订服务合同，进而外事服务单位或者政府指定的其他单位将劳动者派遣至该外国企业常驻代表机构。由此而言，本条的第一句，实际是确认了外国企业常驻代表机构的诉讼主体资格，亦即外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。而既然是可以作为当事人，那就是说既可以作为劳动争议案件的被告，也可以作为原告和第三人（但主要还是要让它当被告）。本条的第二句，之所以规定当事人还可以申请追加外国企业参加诉讼，应该是为了预防外国企业常驻代表机构无独立财产或者注销而无法承担法律责任的目的，需要保障将来判决得以顺利执行。而根据《最高人民法院关于对外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示的复函》（〔2002〕民四他字第6号），外国企业派驻我国的代表处，不是该外国企业的分支机构或者职能部门，而是该外国企业的代表机构，对外代表该外国企业。代表处在我国境内的一切业务活动，应当由其所代表的外国企业承担法律责任。因此，代表机构所做之行为由该外国企业承担相关法律责任，是符合法理的，也是为劳动者维护权益提供的一种切实保障。

第六条 用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。

律师解读：

该条没必要过多解读，虽然各地的司法实践中计算未签劳动合同的另一倍工资或有差异，但应该相差不大。至少在深圳，司法实务中就是这样计算二倍工资差额的。唯一需要提示的地方，是正式发布的文本中将征求意见稿的“计薪日”改成了“实际工作日”，那就是说，在不满一个月的情况下，该月如果包含法定节假日的，不再计算二倍工资。这样问题就来了，那折算日工资时，是除以当月的总工作日天数，还是除以21.75天呢？21.75的月计薪天数，可是没有剔除法定节假日的。

第七条 劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：

（一）因不可抗力导致未订立的；

（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

律师解读：

和第六条不同，本条绝对可以说是改变了深圳长期以来的裁判规则。我们先看一下深圳中院《关于<审理劳动争议案件的裁判指引>的说明》中的这段话：

“12、第六十四条是关于劳动者拒绝签订书面劳动合同的处理问题。

根据《劳动合同法实施条例》第五条和第六条的规定，在用人单位有证据证明是劳动者拒绝签订书面劳动合同的情况下，用人单位应当在一定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。如果用人单位未在法定期限内依法书面通知劳动者终止劳动关系，而是继续用工，应视为用人单位放弃了终止劳动关系的权利。此时，劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的，应予支持。广东省高级法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2012年座谈会纪要第14条也是持该观点。”

无论是深圳中院的说明，还是深圳地区的司法实践，对于未签或者未续签劳动合同问题的裁判观点，基本上都是推定过错在于用人单位的。但凡在未签或者未续签劳动合同，劳动者主张二倍工资差额的案件中，用人单位企图主张和证明劳动者拒绝签订，基本上作的都是无效抗辩而最终难逃法律责任。这其中的道理在于，倘若劳动者拒绝签订或者续签劳动合同的，用人单位可以而且应当依据《劳动合同法实施条例》第5条、第6条的规定“书面通知劳动者终止劳动关系”。而用人单位不终止用工，依然留用该劳动者的，那就视为你自己放弃行使权利。应该说，《劳动合同法实施条例》的相关规定以及深圳中院的说明，是符合《劳动合同法》的立法本意的。而《解释二》第7条的规定，属于对法律规定的突破，以及对长期以来的裁判规则的改变。自此以后，劳动者拒绝签订或者续签劳动合同，就可以成为用人单位不同意支付二倍工资差额的抗辩理由了。那就是说，在未按规定签订或者续签劳动合同的情形下，哪怕并非从事人事、行政等特殊岗位的劳动者，也并没有很大把握能获得二倍工资差额了。

第八条 劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形：

（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；

（二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；

（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。

律师解读：

首先，如果综合相关劳动法律法规的规定来看，本条所规定的内容本来是不言自明的，因为道理非常简单。根据《劳动合同法》第44条都1项的规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。而劳动合同终止以后，理应及时续签（深圳给予一个月的宽限期）；如果未及时续签的，即属违法，需要承担支付二倍工资的法律责任。但是，既然《劳动合同法》第45条、《劳动合同法实施条例》第17条以及《工会法》第19条分别规定了劳动合同自动续延的情形，那么，在该等情形下，劳动合同也就并不会因其期满而终止了，由此，当然也就不存在需要在劳动合同期满后及时续签的问题。可道理虽然如此浅显，但在司法实践中仍然存在认定混乱的现象，故《解释二》如今明确列出了那三种情形，那么，以后就这些问题无须再争辩，我们律师也不需要再多费口舌去进行解释了。

第九条 有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。

律师解读：

自用工之日起，超过一个月不满一年这个期间用人单位未与劳动者签订劳动合同的，应该支付二倍的工资，在满一年的当日则视为用人单位已与该劳动者订立无固定期限劳动合同。这是《劳动合同法》第14条第3款明文规定的。而根据《劳动合同法实施条例》第7条的规定，在此情形下，用人单位还应当立即与劳动者补订书面劳动合同。但是，这种情况下劳动者如要求支付二倍工资差额，是不予支持的。因此，《解释二》第9条的规定和各地的裁判观点基本上是一致的。然而，《解释二》第9条的突破在于，在此情形下，不仅仅是法律上确认你们双方已订立无固定期限劳动合同，而且是允许劳动者诉诸司法程序，请求与用人单位订立物理上的书面劳动合同。

第十条 有下列情形之一的，人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定：

（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；

（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；

（三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；

（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

律师解读：

现实中，很多用人单位为了不与劳动者签订无固定期限劳动合同，会采用制定自动顺延条款代替劳动合同续订、变换劳动合同订立主体等方式规避构成“连续订立二次固定期限劳动合同”，此次《解释二》第10条算是堵上了这些“漏洞”。自此以后，很多长期以来使用的“办法”，以后就行不通了。关键问题是，如果结合《解释二》的其他规定来看，首先，根据第11条的规定，在符合订立无固定期限劳动合同情形下，用人单位不能终止劳动关系，而且劳动者有权请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同。其次，根据第16条的规定，在违法解除或者终止劳动合同的情况下，对于劳动者要求继续履行劳动合同的请求，很可能会倾向于支持。而根据第18条的规定，如果支持了劳动者要求继续履行劳动合同的请求，那用人单位需要补发“违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日”的工资。仔细权衡一下，做那么多规避动作，仅仅是为了不和劳动者签订无固定期限劳动合同，真的值得吗？

第十一条 劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。

符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。

用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

根据《解释一》第34条的规定，在劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的情形下，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，关键是，在该情形下，用人单位和劳动者均可随时提出终止劳动关系，亦即，用人单位和劳动者均享有任意终止权。该规则一直备受争议，但很多人认为这样会导致劳动者的权益大大限缩，笔者却有不同看法。如果从用人单位可以随时终止劳动关系的角度而言，确对劳动者不公平，但请不要忘了，如果超过一个月未续签劳动合同，劳动者是可以主张二倍工资的。试想一下，有哪个用人单位，会为了这所谓的任意终止权而故意不与劳动者续签劳动合同，进而需要承担支付二倍工资差额的风险呢？

当然，此次《解释二》第11条对规则进行了完善，毕竟是好事。笔者的理解是，首先，在劳动合同期满后不符合订立无固定期限劳动合同的情况下，用人单位只能在一个月内决定是否与劳动者续签劳动合同，如果超过一个月，那用人单位就不能再终止劳动关系，再想要结束劳动关系，就属于第3款规定的“解除劳动合同”了。其次，如果是劳动合同期满后符合订立无固定期限劳动合同的情形，那用人单位就不可以终止劳动关系，在此情形下用人单位想要结束劳动关系，也只能是第3款规定的“解除劳动合同”。第三，如果是劳动合同期满后劳动者不同意续签的情况，那就依据《劳动合同法实施条例》第5条、第6条的规定处理，《解释二》第11条无须再作出规定。最后，从“劳动者请求……人民法院依法予以支持”的表述来看，无论是第1款规定的“劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同”，还是第2款规定的“劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同”，指的应该都是劳动者可以诉诸司法程序，诉请用人单位与之签订物理上的劳动合同。

第十二条 除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

律师解读：

如果严格从《劳动合同法》的规定来看，该条是突破了法律的规定的。首先，《劳动合同法》第七章并未规定这样一种损害赔偿责任。其次，这也并不属于《劳动合同法》第22条和第23条规定的可以约定由劳动者承担违约金的情形。无奈现实当中用人单位以提供户口指标、住房、购房资格等特殊待遇作为对价与劳动者约定服务期的现象较为普遍，如劳动者享受了该特殊待遇而又违反服务期约定提前离职，那么用人单位将面临主张违约金缺乏法律依据而难以救济权利的局面，只能任由劳动者违反诚信原则而无计可施。在此情况下，《解释二》第12条算是弥补了该法律缺位，填补了处理该类争议的法律空白。而由于《劳动合同法》第25条明确规定了可以约定由劳动者承担违约金的，只有该法第22条和第23条规定的两种情形，因此这里不好明目张胆地与《劳动合同法》第25条产生冲突，故而并未规定用人单位可以要求劳动者支付违约金，而是允许遭受实际损失的用人单位向违约的劳动者进行索赔。至于由劳动者承担的损害赔偿数额如何确定，笔者推测，很可能会参照《劳动合同法》第22条第2款规定的确定违约金数额的规则，即以用人单位遭受的实际损失作为总额，由劳动者承担服务期尚未履行部分所应分摊的数额，与此同时，再结合用人单位与劳动者各自的过错进行一定程度的调整。

第十三条 劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。

竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

劳动法与民法最大的区别就是公权力干预的程度不同。如果是当事人签订民事合同，遵循的是“意思自治”的原则，基本上以当事人达成的约定为准；但由于劳动关系中的用人单位与劳动者并非地位平等的主体，用人单位利用强势地位与劳动者达成不公平、不合理的约定的现象较为普遍，因此，法律需要对用人单位和劳动者达成的约定进行干预，而并非完全遵照“意思自治”的原则。现实中较为典型的一种现象，就是用人单位利用强势地位任意扩大竞业限制的人员、范围、地域，或者约定高额的违约金，导致劳动者的择业自由受到严重的限制，有的甚至严苛到连一直从事的行业都不能再做了，否则就有可能会违反竞业限制约定，这无疑会对劳动者造成极大的束缚，也不利于人才的自由流动。因此，虽然劳动者是否知悉或接触用人单位的某项秘密信息，或者其知悉或接触用人单位的某项秘密信息是否与约定的竞业限制范围、地域、期限等内容相适应，在司法实践当中认定起来并不容易，但在确立了这样公平、合理的裁判规则以后，用人单位就不能再随意滥用竞业限制了，因为根据《解释二》第13条，即便劳动者已经签字同意的竞业限制协议，劳动者也是可以请求确认无效或者部分无效的。相应地，对于劳动者来说，在职时迫不得已签订了竞业限制协议，离职以后有望依据《解释二》第13条挣脱束缚。

第十四条 用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

律师解读：

《劳动合同法》第23条、第24条针对的都是离职后的竞业限制义务，关于劳动者在职期间是否负有竞业限制义务，司法实践中的裁判观点并不统一。此次《解释二》第14条统一了裁判规则，明确了在职期间竞业限制义务的有效性，即用人单位与相关人员约定的在职期间竞业限制条款是合法有效的，哪怕用人单位并未为此支付任何经济补偿，也不因此而无效。

第十五条 劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

《解释二》第15条如何理解，应当结合第13条和第14条来分析。这里的关键词是“有效的”3个字。首先，如果属于《解释二》第13条的情形，劳动者可以请求确认竞业限制条款不生效或者超过合理比例的部分无效，而且如果司法机关支持了劳动者的请求，那便不属于第15条规定的“有效的竞业限制约定”。其次，既然《解释二》第14条着重规定“劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效”，那反过来说，用人单位与符合规定的人员约定的且未超过合理比例的在职期间竞业限制条款，也属于第15条规定的“有效的竞业限制约定”，由此，用人单位就完全可以依据该有效的在职期间竞业限制条款“请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金”了。那就是说，如果用人单位在劳动者约定了有效的在职期间竞业限制条款，而用人单位在每月发放劳动者的工资中包含了竞业限制经济补偿的，在劳动者违反竞业限制约定的情况下，用人单位就可以要求劳动者返还了。

另外需要说明的是，在劳动者违反竞业限制约定的情况下，用人单位能否在要求劳动者支付违约金的同时要求其返还已支付的经济补偿，司法实践的裁判观点并不统一，此次《解释二》统一了裁判规则，即明确用人单位有权要求违反竞业限制约定的劳动者返还已支付的经济补偿。这是最高院采纳了竞业限制经济补偿是劳动者履行竞业限制义务的对价，既然其并未实际履行竞业限制义务，那就不应获得该经济补偿的观点。

第十六条 用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）用人单位被宣告破产的；

（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；

（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

律师解读：

司法实践中，不支持劳动者要求继续履行劳动合同的请求，已成为非常普遍甚至是有点泛滥的现象。应该说，这有违《劳动合同法》追求劳动关系长期性和稳定性的立法目的。很明显，《解释二》第16条规定了“劳动合同已经不能继续履行”的情形，而且极其强调客观性，是试图遏制那种以赔偿金（2N）买断劳动关系四处泛滥的现象。但结果可能并不乐观。漫长的仲裁和诉讼周期，很多情况都会发生变化，例如劳动者原来的工作岗位已有其他劳动者接替，又如劳动者已找到了新的工作，入职了新的用人单位，等等。另外，还有判决以后将来不好执行等问题。当然，根据《解释二》第16条，这些都不属于“劳动合同已经不能继续履行”的情形，就如劳动者已入职其他用人单位，要看是不是对完成工作任务造成严重影响，或者是不是愿意与其他用人单位解除劳动关系，否则，劳动合同就还能够继续履行。规定是好的，但落实的情况如何，还有待观察。

第十七条 用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；

（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

律师解读：

本条是对从事接触职业病危害作业的劳动者的特殊保护。这里和第16条完全不是一回事，首先，本条所称的“解除劳动合同”包括但不限于违法解除劳动合同，其中还包括劳动者单方解除（辞职）、用人单位合法解除以及双方协商一致解除等情形，只要是用人单位没有按规定组织该类劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者请求继续履行劳动合同的，劳动合同就应恢复履行。当然，本条也同时规定了两条例外情形，而无论是哪一种情形，单就进行职业健康检查而言目的已经达到，故而也就无须再继续履行劳动合同了。

第十八条 用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

律师解读：

劳动者之所以愿意选择要求用人单位继续履行劳动合同，而不选择要求支付赔偿金（2N），其中一个重要的原因就是可以主张仲裁和诉讼期间的工资，尤其是在现在不好找工作的形势下。就各地的司法实践而言，如果最终支持继续履行劳动合同的请求，通常都会支持仲裁和诉讼期间的工资由用人单位补发，但如第16条的解读所说，不支持劳动者要求继续履行劳动合同的请求，已成为非常普遍甚至是泛滥的现象。因此，会否支持继续履行劳动合同的请求，这才是关键问题。而由此也可知，第16条和第18条是紧密联系和相辅相成的，倘若认定用人单位属于违法解除或者终止劳动合同，进而根据第16条认定不属于“劳动合同已经不能继续履行”的情形的，再根据第18条认定用人单位应向劳动者支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资，那用人单位违法的成本将极其高昂，可就不再是仅仅支付一笔赔偿金（2N）的问题了。因此，从今往后，用人单位在作出与劳动者解除或者终止劳动合同的决定以前，必须慎之又慎了，切不可任性。当然，本条也有对用人单位有利的点：第一，明确了补发工资是按提供正常劳动情况下的工资标准；第二，如果劳动者对于劳动合同解除、终止也有过错的，那也须承担一定的责任。

第十九条 用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。

有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

本条并不是新规，可以说早已是实务界的共识。但此次《解释二》如此旗帜鲜明地作出规定，实际上是在表明一种坚决的态度。很多人以为不为劳动者缴纳社会保险，是用人单位为了节省用工成本，但事实并非如此。在不少情况当中，可能是劳动者选择不缴纳社会保险的，而要求用人单位以现金补贴的形式每月向其发放，以此增加眼前的收入，而不顾未来的风险。而在此情况下，客观上用人单位减少了支出，所以也愿意冒险，于是双方一拍即合。尤其是延迟退休的政策落地以后，这种现象越来越普遍。但如此一来，损害的是国家的利益，社保基金会减少收入，因此，即便当事人双方你情我愿，那也不行，你们达成的那些协议、约定或者劳动者出具的承诺，统统无效。然而，仅仅如此，是达不到遏制的效果的，因为倘若劳动者去投诉补缴，他们自己也要补缴个人的部分，可能需要一下子拿出一大笔钱，所以很多劳动者都会因此而却步。但如果他们可以以此为由提出被迫解除主张经济补偿金，那就又另当别论了。这无疑会倒逼用人单位不敢再通过与劳动者签订协议或者让劳动者出具承诺的方式而不缴纳社会保险，毕竟以前模糊不清的裁判规则，此次《解释二》第19条已经明确，不仅那些约定和承诺是无效的，而且劳动者日后还可以据此提出被迫解除主张经济补偿金，如此一来，谁还敢为了省那一点用工成本而冒险呢？哪个用人单位敢笃定劳动者日后不会“反咬一口”？此外，劳动者需要返还已到手的社保补偿，这也会让劳动者不敢再抱有侥幸心理。因此，《解释二》第19条应该是能够遏制现实中不缴社保的现象的。但还有一个问题是，现实当中，还存在很普遍的未按规定的基数缴纳社会保险的现象，这又属不属于本条所称的“用人单位未依法缴纳社会保险费”呢？关于这一点，《解释二》并未予以明确，可能还是尊重各地的裁判规则吧。

第二十条 当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。

当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

律师解读：

根据笔者的了解，无论是劳动者还是用人单位，很多人都存在轻视劳动仲裁程序的心理。其实他们所不知道的是，对于仲裁裁决结果，法院改的概率真的不是很大，笔者就经常见到，那种一审判决书照搬仲裁裁决书的裁判理由，只是将申请人、被申请人换成原告、被告的情况。可以说，强化裁审衔接，这是必然的趋势。人力资源和社会保障部和最高人民法院联合发布的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发﹝2022﹞9号），通篇都在传递着这样的信息。例如根据第7条的规定，在仲裁程序中未提交的证据，到了诉讼程序中才提交的，人民法院有权要求当事人说明理由。而笔者就亲眼见过一审法院不采信该类证据（而且是关键证据），二审法院予以维持的案例。很明显，《解释二》第20条，就是在这种背景和趋势下作出的规定。以后的规则就是：仲裁阶段没提交的证据，到一审阶段才提交的，有可能就不予采信了；仲裁阶段自认的事实，到一审阶段就不能否认了；仲裁阶段没提时效抗辩，到一审阶段才提的，就不予支持了。由此，无论是劳动者还是用人单位，谁要是还敢轻视仲裁阶段的，那很大可能要吃大亏而追悔莫及！

第二十一条 本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

律师解读：

如本文开头所说，无论是延迟退休，还是最近人社部发布《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》鼓励超龄劳动者继续就业，目的都是扩大我国的劳动力人口，或者至少是防止我国的劳动力人口不至于快速地减少。缴费的人少，领待遇的人多，社保基金会不堪重负。但既然是鼓励超龄劳动者继续就业，那就需要对该类劳动者的权益给予制度保障，于是人社部制定了《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》。很明显，最高院废止了《解释一》第32条第1款，是与之遥相呼应的，毕竟，如果劳动者享受养老保险待遇或者领取退休金以后就按劳务关系处理，那是不利于这类劳动者继续就业的。因此，自《解释二》施行以后，就不能再简单界定已享受养老保险待遇或者领取退休金的人员与用人单位按劳务关系处理了。但不是劳务关系，也不能是劳动关系，毕竟《劳动合同法》第44条第2项明文规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。笔者注意到，《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》使用了非常中性的“用工协议”的概念，由此，笔者的理解是，以后超龄劳动者（包括已享受养老保险待遇或者领取退休金的人员）与用人单位之间，既不是劳动关系也不是劳务关系，而是一种特殊的用工关系（随着司法实践的积累，可能会形成一个约定俗成的词来命名它），主要适用《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》的相关规定进行处理。在处理程序上，将会是这样：因劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障发生争议的，属于劳动争议，可以申请仲裁；而因其他事项发生争议的，应该还是属于合同纠纷，当事人可向法院提起普通民事诉讼。

至于《解释二》的溯及力规则，笔者理解，应该是自2025年9月1日起，尚未终审的案件都应当适用，已经终审的就不再适用了。